中国法律近代化：从传统的三体合一到《临时约法》的三权分立
非我族类 2017-09-29
传统法律：天理、国法、人情三体合一
中国古代传统封建法律，用我的话来概括是两个长句：它是以儒家宗法伦理法律价值体系为内在精神，以公法为主——公法就是指刑法和行政法——诸法合体的法律结构体系为外部形式。
南方都市报(以下简称“南都”)：邱老师你好，你是研究近代法律史的专家，我们知道，辛亥革命胜利后，中国曾诞生过一部很有名的《中华民国临时约法》，也叫“民元约法”，今天我们主要是想向你请教有关这部法律的问题。当然，任何法典的形成，都有颠覆或继承的过程，所以在此之前，能不能先请你简单介绍一下，中国的法律近代化走过了怎样的一个历程？
邱远猷：中国法律近代化，就是古代传统封建法律向近代法律转型的过程。近代法律，是以民主主义法律价值体系为内在精神、以宪法为核心、诸法分立并存的法律结构体系为外部形式的法律。其历史进程大体上经历了四个阶段：第一个阶段是19世纪末20世纪初。这个时期，有一些比较先进的思想家，譬如洪仁玕、黄遵宪、梁启超等都各自提出过“国家以法制为先”，“以法治国”的主张，对中国法律近代化产生了积极影响，起到了理论先导作用；第二个阶段是1901年至1911年，清末新政、变法修律，这是不完全的中国法律近代化的开端；第三个阶段：1912年元旦至该年4月初，中华民国南京临时政府的法制建设，可以说这是完全意义上的中国法律近代化的崭新阶段和尝试；第四个阶段：1912年4月建立的北洋政府，1927年建立的南京国民政府的法制建设，是不完全的中国法律近代化的继续与初步完成。
南都：那么中国古代传统的法律制度是怎样的？有什么样的特征？
邱远猷：古代法制包括奴隶制与封建制法制。中国古代传统封建法律，用我的话来概括是两个长句：它是以儒家宗法伦理法律价值体系为内在精神，以公法为主——— 公法就是指刑法和行政法——诸法合体的法律结构体系为外部形式。基本特点有这些：一是维护专制皇权，权力支配法律，是“人治”；第二是封建等级特权法，在法律面前没有人人平等，不同等级、社会身份的人在法律上进行不同地调整，等级有差；三是重农抑商；四是司法不独立，行政干涉司法；五是天理、国法、人情三者协调一致；六是司法的专横残酷与理性、温情并存；七是公法为主，诸法合体。
南都：“天理、国法、人情三者协调一致”是什么意思？能举个例子吗？
邱远猷：三者协调一致是说审判案子尽量做到合情、合理、合法。我举个例子，清朝大诗人郑板桥当过知县——相当于现在的县长。那时候司法不独立，行政兼管司法，所以当知县的要审案子。一次，郑板桥辖下有人抓到了两个通奸者，一个是和尚，另一个是尼姑。如果按照当时的法律规定，两人要杖80，流2000里。但郑板桥没有死抠这个法律，他动了恻隐之心，做出了两个判决：一是要两人还俗，第二他做月老，把两人撮合到一起了——这就是一个很有人性的审判。郑板桥认为犯戒是个道德问题，不是个法律问题，所以国法之外有个人情，也符合儒家伦理里妇女“从一而终”。
南都：这可以看出，当时的法律和伦理是缠夹不清的。那什么叫“公法为主，诸法合体”呢？
邱远猷：就是说中国古代传统法律从内容上来说以刑法、行政法为主，重刑法、行政法，轻民法、商法，重视公法、轻视私法。另外从结构上来说，各种法律都在一个法典里面，民法、刑法、商法、刑诉、民诉、行政法都在一个法典里头，从最早的《法经》到《大清律》都是如此。
清末新法：变诸法合体为诸法分立
清末政府虽然进行了一些改革，但它希望不要触动他们的统治基础，因此，在预备立宪中，采用了日本与德国方式，拟改绝对君主专制为君主立宪制，原则上是从符合封建统治者根本利益的角度考虑的。
南都：辛亥革命之前，清末新政迫于压力也开始了编撰新法，施行法律变革，清政府对法律变革做了哪些工作？
邱远猷：1901年以后，在内忧外患之下，为了自救自强，清政府实行新政。特别是1905年开始实行预备立宪以后，进行了一系列新法典的编撰工作（其中一些新编撰的法典是由日本的法学家经手起草的），先后制订了《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》，《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《法院编制法》，同时制订了《大清民律草案》、《大清诉讼法草案》。当时清政府规定了指导思想：“兼采列邦之良规，勿违中国之礼教”。归纳起来主要内容是：第一，准备改行君主立宪制；第二，主张“臣民”有依法应得的权利、应尽的义务。这是第一次提出“权利”，但是它用的是“臣民”；第三是采取不完全的司法独立，即四级三审制，全国法院分初级、地方、高等、大理院四级，分设于州县、府(直隶州)、省和中央，各级法院分别配置检察厅；第四是有条件地通商惠工，振兴实业；第五，由原来的诸法合体变为诸法分立。可见，清末法律开启了中国法律近代化的先河。但仍然坚持“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”，《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》都坚持这两条不动，而且都是写在宪法性立法中，甚至渗透在各种立法、执法、司法中。由此可见，具有先河意义的清末法律近代化，在内在精神方面，对儒家伦理法律价值体系改变不大，基本不具有民主主义法律价值内核，只是不完全的中国法律近代化的开端。
南都：清末预备立宪当时主要是按照日本和德国的法律为参照，为什么？
邱远猷：1905年，清政府特派载泽等五大臣出洋考察各国宪政。第二年五大臣回国后奏请清廷宣布立宪，“改行立宪政体”，并详细阐明了立宪之种种“大利”。就清末主张改革和实际操作的大臣来说，他们的意见是一致的，像日本、德国这样的君主立宪的模式，既可以改革，又可以保住自己的统治地位。日本和德国经过改革后，走上了发展资本主义的道路，资产阶级力量日益壮大。但改革不彻底，封建势力依然不小，这种阶级力量对比关系，反映到上层建筑，采取的是君主立宪制。清政府在预备立宪中，采用了日本与德国方式，拟改绝对君主专制为君主立宪制，原则上是从符合封建统治者根本利益的角度考虑的。
南都：当时起比较重要作用的修订法律大臣是沈家本，沈家本是个什么样的人？
邱远猷：沈家本是清政府中比较开明的大臣，他长期任刑部的官职，所以对中国传统的法律很熟悉，也接受过西方法律的熏陶。当时是袁世凯、张之洞推荐他当修律大臣的，实际操作是他在主持。譬如《民律草案》就是由沈家本主持编纂的，1911年完成，是我国第一个比较完备的民法草案，共36章，1569条，内容大体上仿效德、日民法。特别是前三篇总则、债权、物权，是由清政府聘请日本人松岗义正起草的。另外像商律，中国封建旧律历来民刑不分，也没有民律商律之别，清末政府成立商部以后，于1903年至1904年相继颁布了《奖励公司章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等，这是中国单行商事法则的伊始。包括1908年，清政府聘请日本法学博士志田钾太郎以日、德商法为蓝本起草商律，1910年，农工商部又根据各商会所编成的商法调查案修订成《大清商律草案》，内容都比较完整。再比如，中国封建社会历来把诉讼断狱附于刑律，程序法和实体法不分，没有单独的诉讼法典。1906年沈家本、伍廷芳依照资产阶级国家法律编成诉讼法草案《大清刑事民事诉讼法》，1910年又仿照日德等国诉讼法典，相继编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，这是中国第一部独立的诉讼法典（草案），同时采取了陪审制度和律师制度。
南都：清末新政制定颁布的这些法律后来有具体施行过吗？
邱远猷：清朝政府1901年宣布实行新政，但是一些法律几年后才颁布，比如《钦定宪法大纲》是1908年，《十九信条》是1911年，其他单行的刑法或民法草案，草案当然就没有施行，《大清现刑律》短暂地实行了，《大清新刑律》制定颁发期间争论很大，但颁布之后也没怎么施行。
临时约法：三权分立原则奠基
《中华民国临时约法》以根本法的形式，废除了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度，确立了资产阶级民主共和国的政治体制，并改变了人们的观念，使民主共和的思想逐渐深入人心，树立了帝制非法、民主共和合法的观念，这也是后来无论是袁世凯称帝还是张勋复辟都没有成功的一个很重要原因。
南都：辛亥革命爆发后，全国有十几个省份相继宣布独立，各自成立军政府，有的还颁布了辖区内的约法，这当中比较有代表性的是《中华民国鄂州临时约法》，能不能谈谈这部临时约法的意义和价值在哪里？
邱远猷：武昌起义后，湖北军政府公布实施了由宋教仁起草的《中华民国鄂州临时约法》。这部临时约法是根据《同盟会中部总会章程》规定的“以推翻清政府、建设民主的立宪政体为主义”，参照美国、法国的资产阶级宪法而制定的。中华民国中央政府正式成立之前，它是效力等于宪法的根本大法，并“以为各省倡”。它的主要内容一规定了鄂州军政府的行政机关是都督和政务委员，立法机关是议会，司法机关是法司，三权分立行使统治权。第二个是规定了“人民一律平等”的原则，人民的权利和义务，这就不是清末立宪中的“臣民”了。还规定了人民自由保有财产和营业，发展民族资本主义工商业。
《中华民国鄂州临时约法》是辛亥革命运动高涨的产物，应该说是中国民族资产阶级制定的第一个具有宪法性质的地区性重要文件，这在中国历史上是一件破天荒的大事。而且对推动其它地区民主革命的发展确实有很大作用，同时也为之后独立各省组建政府、制定约法树立了样板。当时制定约法的有《江西省临时约法》、《江苏省临时约法》、《浙江省临时约法》、《广西省临时约法》、《蜀军政府政纲》、《贵州宪法大纲》。这些临时约法基本上是大同小异。1912年南京临时政府制定《中华民国临时约法》也是以《中华民国鄂州临时约法》为蓝本的。
南都：《中华民国临时约法》是怎么产生的？哪些人在起草过程中起了重要作用？
邱远猷：南京临时政府成立后，为了革命形势发展，以及法制建设的需要，由法制局局长宋教仁在《鄂州临时约法》的基础上，于1912年1月28日拟就了《中华民国临时组织法草案》，主要内容有三点：一个是按三权分立原则组织中华民国临时政府，其次是规定了内阁的组成及内阁员的职责，实行责任内阁制，另外规定了人民一律平等的原则以及人民民主自由权利。这部《临时组织法草案》由临时大总统孙中山咨送南京参议院，以资参考编订；而参议院认为，宪法发案权与起草发案权应归参议院，参议院是唯一合法的立法机关，你这临时政府是行政部门，法制局起草未免逾越权限，于是把宋教仁起草的《临时组织法草案》退了回去，自己另设立了五个临时约法起草员：景耀月、张一鹏、吕志伊、王有兰、马君武，负责起草《中华民国临时约法草案》。到了1911年3月8日，南京参议院经过三读程序，通过了《中华民国临时约法》，3月11日，孙中山以临时大总统的名义正式公布，这样，中华民国第一个根本法便产生了。
《临时约法》共7章56条。总纲就规定“中华民国由中华人民组织之”；“中华民国之主权，属于国民全体”，“主权在民”，不是过去“主权在君”，彻底否定了君主专制或开明专制，依照三权分立原则，规定了中华民国的政治制度，参议院为立法机关，临时大总统、副总统和国务员为行使行政权的机关，法院是司法机关；根据资产阶级民主自由原则，规定了中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别，享有各项民主自由权利与承担当兵、纳税义务；保护私有财产和经营企业权利，促进民族工商业发展，此外规定了中华民国的领土范围为22个行省、内外蒙古、青海、西藏，反映了维护国家统一和领土完整的立场。
南都：相比之前各省的《临时约法》，这部《中华民国临时约法》有什么特别突出的地方？
邱远猷：《临时约法》中特别突出的是有一些限制临时大总统权力的条文，譬如改总统制为责任内阁制。中华民国初建时由各省都督府代表会议制定的《中华民国临时政府组织大纲》采取了总统制。武昌起义成功之后，当时的革命形势需要集中权力来推进革命，孙中山当时在海内外威望极高，人没有问题，但是在制度的主张上，宋教仁主张实行责任内阁制，孙中山和黄兴主张总统制，最后宋教仁服从了孙黄的意见。南京临时政府没有设总理，总统、副总统、国务员是行政机构。1912年3月份，南京临时政府的组建本身一个背景就是和袁世凯的争斗问题、南北议和的问题，临时政府建立不久就要交权了，孙中山在南北议和的时候对袁世凯不完全放心，所以制度进行了调整。责任内阁制有两条原则：第一条，国务总理和各部总长均称国务员，国务员协助临时大总统负其责任；第二条，临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，除总统要签字外，国务员要副署，无副署不能生效。而且参议院有权弹劾临时大总统，这是责任内阁制。此外还规定了严格的修改程序，像增修《临时约法》，必须有三分之二以上的议员或临时大总统的提议，参议院才予讨论。表决增修提案，必须有五分之四以上的议员出席，并经过出席议员的四分之三同意，才能增修，这些措施目的就是为了防止袁世凯篡权、专制。参议会讨论决议的过程很详细，你如果看《参议院议事录》，里面哪天上午讨论什么都有记录。
南都：法律的制定一定程度上都有某种延续性，《南京政府临时约法》与之前清朝既有法律之间的关系是什么？对之后的法律制定有什么影响？
邱远猷：南京临时政府对之前清末政府搞预备立宪，颁布《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》，持的是否定的立场和批判的态度，原因有二：两者所主张和追求的宪政观不同，一个是革命民主派，用暴力革命推翻清朝封建君主专制制度，仿效美国、法国，建立民主共和制国家；一个是清末封建统治者企图自我改良，仿效日本、英国、德国，建立君主立宪制国家，这是两种根本不同与对立的宪政观，势如水火；二是他们认为清政府实行宪政的重要出发点之一，在于“内乱可弭”、“冰消瓦解”革命。但是，南京临时政府对于清末修律，同时也采取了有条件地继承。因为清末修律大体上是按西方大陆法系“六法”的模式，在当时来讲是进步的法律。南京临时政府的法制建设对清末修律中除违背民主共和政体者外，凡是符合法律近代化原则和制度的，都有所沿用和继承。凡是前清法律中“与民国国体抵触”的条款，都宣布“失去效力”。譬如，清朝第一次刑律草案，关于帝室之罪全章，以及关于内乱罪之死刑，都宣布“碍难适用”。参议院专门通过了一个决议，前提就是不能违背民主共和，在临时政府暂时来不及公布新法之前，暂时适用旧法。这符合法的继承性，也符合它的需要。对之后的影响，具体来讲首先从政治思想上来说，《中华民国临时约法》以根本法的形式，废除了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度，确立了资产阶级民主共和国的政治体制，并改变了人们的观念，使民主共和的思想逐渐深入人心，树立了帝制非法、民主共和合法的观念，这也是后来无论是袁世凯称帝还是张勋复辟都没有成功的一个很重要原因。另外在文化上，《临时约法》规定了集会、结社、言论、出版自由，资产阶级、小资产阶级知识分子纷纷组织党团和创办报刊，也为新文化运动创造了条件。还可以说在国际上，在20世纪初年的亚洲各国当中，《临时约法》是一部最民主最有影响的资产阶级宪章，在亚洲民主宪政史上也占有重要地位。
而它对辛亥革命后近代中国的法制建设产生的重要影响主要体现在两方面：一方面，1912年建立的北京国民政府、1927年建立的南京国民政府，不能不按照《中华民国临时约法》开创的法律近代化道路继续走下去。
五权宪法：国家权力的配置与控制
孙中山在“五权宪法”中，为了解决人民权利与政府权力的矛盾，提出了“权能分治”的理论。“权”就是政权，就是人民管理政府的力量，包括选举、罢免、创制、复决四种权力；“能”是治权，就是政府管理国家事务的权能，包括行政、立法、司法、考试、监察五权权能。
南都：南京临时政府只存在了几个月，这部临时约法的命运如何？
邱远猷：辛亥革命首先是胜利了，但由于敌人力量太强大、革命力量太软弱，最后失败了。1912年4月，袁世凯建立北洋军阀政府，建立之初，他表示遵守自己与革命党谈判的条件之一遵守约法，但是当他的政权日渐巩固以后，掉过头来他就立即废除了妨碍他实行专制独裁的《中华民国临时约法》。1914年3月，炮制了《中华民国约法》，我们称它为“袁记约法”。“袁记约法”主要内容有三：一是取消责任内阁制，实行总统制，实际上赋予总统形同封建帝王的巨大权力。二是取消国会制，设立有名无实的立法院和纯属总统咨询机构的参议院。三为限制、否定人民的权利提供了宪法依据。这部“袁记约法”实质上是对《中华民国临时约法》的否定和反动，是为袁世凯进一步复辟帝制提供法律依据，铺平道路。《中华民国临时约法》文本被撕毁了，但其民主主义宪政精神是抹杀不了的，辛亥革命后出现了几次毁法与护法斗争就是明证。一个是袁世凯1915年称帝之后，遭到了孙中山和全国人民的反对，称为“护国运动”，拥护民主共和，后来袁世凯被迫取消帝制。1917年，张勋复辟，孙中山提出恢复《中华民国临时约法》，掀起了“护法运动”。
南都：就我所知，南京临时政府当时也进行了一系列的司法改革，主要涉及哪些方面？
邱远猷：孙中山对司法制度的改革有过很多思考和探索。最早在1891，孙中山就在英国伦敦写过《中国之司法改革》一文，曾以“生不进衙门，死不进地狱”这一民谚形容民众厌讼、惧讼、累讼的心理。南京临时政府成立后，仿效西方国家的司法原则与制度，进行了积极改革封建传统的司法制度的尝试，主要内容有：天赋人权，法律面前人人平等，尊重人权，取消封建社会的贱民制度，像1912年3月份下发的《大总统令内务部禁止买卖人口文》、《大总统令广东都督严禁贩卖“猪仔”文》等法令皆指出：所谓疍户、丐户、家奴、优倡、隶卒、猪仔等各种人一律都有公权私权，“猪仔”是被拐骗到西欧和美国从事奴隶劳动的华工；司法独立，设想中央设立中央裁判所，地方设立高等和地方审判厅和检察厅，基本上倾向于实行“四级三审制”；推行律师制度，南京临时政府成立后准备制定律师法，逐步推行律师制度，因为觉得律师制度是和司法独立相辅相成的；设立陪审制度和公开审判制度，当时前山阴知县姚重泽在上海审讯，司法部总长伍廷芳就此事请示孙中山，提到拟派“精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著之人为陪审员”，“审讯时任人旁听”；禁止非法逮捕、拘禁、审问、处罚；禁止刑讯，重证据不偏重口供；刑罚轻重持平，反对重刑主义；废止体罚制度，实行新的刑罚制度，改变古代民刑不分，以刑罚手段处理民事纠纷的传统原则，中国古代刑罚制度，从奴隶制五刑到封建制五刑，肉刑体罚制度未曾中断，临时政府规定不准再用笞、杖、枷号及其他不法刑具，初步建立罚金、拘役、徒刑、死刑构成的近代刑法体系；罪人不孥，刑止一身，废除了古代重刑———株连之法；此外还有尊重人道主义，改良监狱，1912年3月31日，经司法部批准，正式成立了“中华监狱改良协会”。可以说南京临时政府的司法制度改革，在中国法制史上具有划时代的意义，即使今天依然有借鉴意义。但是颁布三个月之后，南京临时政府就被迫交权了。当然，规定是一回事，具体实施是一回事，宣布了改革最后也有很多是实现不了的。
南都：孙中山的五权宪法内容是什么？
邱远猷：孙中山提出的“五权宪法”思想，是他的一个创造，也是宪法逐步实现中国化的一个体现。孙中山学习与采用西方的立法、行政、司法“三权分立”宪法，但又感到西方国家考选官吏之权仍然在行政部门之下，容易形成“盲从滥举”与“任用私人”的流弊，必须设立独立机关，专掌考试权，而中国自古就有科举制度可资借鉴，因此另设立考试权。而议会机关兼有监督的权限，往往擅权挟制行政机关，容易形成“议院专制”的弊病，必须设立独立机关，专掌监察权，而中国自古即有御史制度可资借鉴，另设监察权。这样，就形成了五权分立，这个就是“五权宪法”。孙中山在“五权宪法”中，为了解决人民权利与政府权力的矛盾，提出了“权能分治”的理论。“权”就是政权，就是人民管理政府的力量，包括选举、罢免、创制、复决四种权力；“能”是治权，就是政府管理国家事务的权能，包括行政、立法、司法、考试、监察五权权能。权能分治，就是要实现人民有权，政府有能的宪政体制。由此，孙中山设计出五权宪法的政府组织方案。首先，人民直接选举国民代表，组成国民大会，作为全国最高政权机关，向人民负责。它通过统一行使选举、罢免、创造、复决四种政权，组织并监督政府，行政、立法、司法、考试、监察五院依法行使不同的权能。五个治权之间的关系是，分工负责，互相合作，而不能互相掣肘制衡。孙中山设想的五权宪法的宗旨在于保障国家的权力掌握在人民手中，实现全民政治。五权宪法的关键，在于国民大会能制约政府，政府只能按照人民的意志发挥其职能。形成政权决定治权，职权服务政权的宪政体制。孙中山的五权宪法所要解决的主要问题，是国家权力如何配置与控制，组成一个人民需要、但不惧怕的万能政府，为人民谋幸福。
南都：今天回头看《中华民国临时约法》，你怎么评价？
邱远猷：前面讲到的《临时约法》的重大历史意义，实际上讲到了对它的评价，它确是世界东方第一个具有资产阶级共和国宪法性质的法律文件，开创了中国法制史上，仿行“宪法治国”、“以宪法行一国政事”的新篇章。其革命性、民主性是突出的，也是主要的。但同时，由于历史的、阶级的局限，《临时约法》也存在严重缺陷：一个是由于资产阶级对帝国主义存在畏惧和幻想，没有规定正面、彻底反帝；一个是由于民族资产阶级与封建势力存在有千丝万缕的联系，没有规定满足农民渴望土地的诉求，这就使得软弱的民族资产阶级，未能与广大农民主力军建立巩固的反封建联盟，无力去对抗、还击帝、封势力的联合进攻，而遭至辛亥革命的最后失败，使得建设资产阶级民主共和国的蓝图破产。
〔文章来源〕《南方都市报》2011年10月17日。
关键词: 中华民国临时约法
