临时约法因法理上的缺陷备受舆论攻击 临时约法出现缺陷的原因
非我族类 2017-09-22
1、《临时约法》的主要缺陷
从法理上论《临时约法》，其主要缺陷大致表现在以下一些方面：
(一)没有规定保障人民权利的办法，以及以法律限制人民权利之不当
《临时约法》第6条规定：“人民得享有左列各项之自由权：一、人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚；二、人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索；三、人民有保护财产及营业之自由；四、人民有言论、著作刊行及集会、结社之自由；五、人民有书信秘密之自由；六、人民有居住、迁徙之自由；七、人民有信仰之自由。”《临时约法》虽然罗列了人民应当享有的上述各种自由权利，但对政府非法侵犯人民上述自由却未设任何救济方法。同时，《临时约法》第15条又规定：“本章所载人民之权利，有认为增进公益、维持治安、或非常紧急必要时，得依法律限制之。”世界各国宪法，对人民自由权利，有采宪法保障者，有采法律保障者。例如法国1791年宪法和美国1787年的宪法修正案都明确规定立法机关不得制定限制或剥夺人民自由的法律，而《临时约法》的规定则给了立法机关以制订限制人民自由权利的法律的权力。所以，有人批评《临时约法》给予人民的自由只是“猫口之鼠之自由”。
(二)列举领土有顾此失彼的嫌疑
《临时约法》对于领土采列举主义，其第3条规定：“中华民国领土为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。”《临时约法》采列举主义的背景，是帝国主义列强借辛亥革命之机加紧了侵略中国的步伐。沙俄策动外蒙古王公宣布“独立”，成立所谓“大蒙古国”；另一个老牌帝国主义列强英国则觊觎中国西藏，中国政府所有驻藏官员及军队均被英国殖民主义者支持的西藏上层亲英分裂主义势力驱赶出境。中国的固有领土外蒙古、西藏岌岌可危。《大中华民国临时约法草案》起草员之一的马君武在1913年讨论《中华民国宪法草案》(即“天坛宪草”)时，从追述与总结历史经验的角度说：“现在所以要主张列举主义，最大的理由就是要晓得中华民国不仅是二十二行省而已，内外蒙古、青海、西藏亦在其内，因为外人从前看中国国土极不明了，现在列举出来，使其晓然于吾国国土乃由二十二行省及内外蒙古、西藏、青海等种种组织而成为中华民国。还有一层理由，在从前历史上中国受莫大之损失者，即是中国人对于国土规定尚不明了之故”，“既然中国人对于国土观念非常薄弱，所以国土规定即非表明出来不可，使人民知道中华民国是二十二行省、内外蒙古、青海、西藏等部分组织而成”。
《临时约法》以列举方式规定中华民国的领土范围，宣示中国是一个统一、多民族的国家，确实有其现实的积极意义。但笔者也必须指出，这种规定也有不少弊病，最重要的是面临着一个无法解决的难题，即1840年以后，帝国主义列强侵占了中国数百万平方公里的领土，包括台湾、香港、澳门等当时都在帝国主义列强的殖民统治之下。《临时约法》采领土列举主义，显然无法包括这些被列强夺去的领土，这就难免给人以放弃上述领土的嫌疑。对此，章士钊曾指出：“宪法上若规定领土，将来殊多困难。譬如国家内部区域之变更乃常有之事……又如中国已丧失之土地将来若一律收回认为领土，又须变更宪法。外国人若执宪法以箝我国之口，则我乃永无收回领土之日矣!”因此其弊病亦不可忽视。
(三)将统治权分配于数种机关，于国家之原理不可通
《临时约法》第4条：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”当时，世界各国宪法规定统治权分属于国会的，“惟瑞士为然”。可见《临时约法》该条的规定来自《瑞士联邦宪法》(1874年)。对于《临时约法》的这个规定，学术界有赞同和非难两种意见，“辩难纷起”。非难者认为统治权不可分割，《临时约法》这一规定是将“主权与统治权相混同”。秋桐说：“论者颇于此条生异议，其故，则统治权者，不可分割者也。今如本条所云，实将统治权分割之以分配于数种机关，于国家之原理不可通。”还有学者认为，《临时约法》第4条的规定与第22、44、48条的规定“尤为暧昧矛盾而不可通。惟彼直接民主制之瑞士，其立法、行政、司法机关皆产自国议会；其统治权之实质，纯粹根于国议会，其形式则惟依联邦之成法而为统一之执行，迥未有吾约法不明其为直接民主间接民主之制，而冒制定其统治权为国家各机关同等行使之虚文……”
(四)赋予国会(即一院制的临时参议院，简称参议院)的权力过于广泛
《临时约法》规定实行一院制的国会(即临时参议院)，并且赋予国会以极为广泛的权力，这些权力包括：
第一，立法权。“中华民国之立法权，以参议院行之”(第16条)，“参议院议决一切法律案”；“议决临时政府之预算、决算”；“议决全国之税法、币制及度量衡之准则”；“议决公债之募集及国库有负担之契约”。(第19条)
第二，制宪权。“中华民国之宪法由国会制定”。(第54条)
第三，选举总统、副总统权。“临时大总统、副总统由参议院选举之，以总员四分三以上出席，得票满投票总数三分二以上者为当选”。(第29条)
第四，任命官吏的同意权。“临时大总统任免文武职员，但任命国务员及外交大使、公使，须得参议院之同意”。(第34条)此条为法兰西《第三共和国宪法》所无，而采自《美利坚合众国宪法》，立法者的本意是为了“预防大总统任用私人而设”，却是“与责任内阁制至不相容者”。
第五，建议权、质问权、弹劾权。“参议院得以关于法律及其他事件之意见建议于政府”；“参议院得提出质问书于国务员并要求其出席答复”、“参议院对于临时大总统认为有谋叛行为时，得以总员五分四以上之出席，出席员四分三以上之可决弹劾之”、“参议院对于国务员认为失职或违法时，得以总员四分三以上之出席，出席三分二以上之可决弹劾之”。(第19条)
第六，受理人民请愿权。(第19条第7节)
第七，议决官制官规权。(第33条)
第八，外交权。“临时大总统经参议院之同意，得宣战、媾和及缔结条约”。(第35条)
第九，对总统实行大赦、特赦、减刑、复权的同意权。(第40条)
第十，国会自行集会、开会、闭会权。(第30条)
显然，按照《临时约法》的规定，参议院所拥有的权力不仅远远超过了美国国会，也超过了实行责任内阁制的法兰西《第三共和国宪法》所赋予国会的权力。《临时约法》本是以法兰西《第三共和国宪法》为蓝本制订的，但《临时约法》赋予参议院的权力则广泛得多。法兰西《第三共和国宪法》规定任命文武官员、特赦都是总统的权力，国会不得干预；总统可以召集国会开会、宣告闭会，并有召集特别会议之权，同时还规定：“总统得命议会停议，惟停议不得过一个月之限。在同一会议中，不得有两次以上停议之命。”在国会参与外交的权力问题上，法兰西《第三共和国宪法》规定“总统得修订或批准条约，如与国家保安及利益无碍，必立即布告议会”。但“和约，商约，关于国家财政之约，关于法兰西人民之在外国者，所有人权、财产权之约，均非两议会所可决者不为定。国土非有法律规定不得割弃，不得交换，不得增并”。这与《临时约法》关于临时大总统宣战、媾和及缔结条约都必须经参议院同意的规定有范围广狭之别。
《临时约法》赋予临时参议院以广泛的权力，激起外界的强烈批评。甚至连国民党人也批评说：“今本党宪法纲领乃谓取国会政府主义，欲使国会之势力侵入政府之范围，是不特误认手段为目的，且将以手段破坏目的矣。故我以为中国之国会，当使其为立法机关，与相对的监督机关，而监督之权则限于议决预算及弹劾政府之违法。至于国务员之任命宜委之总统，预算案之编制宜委之内阁，不容国会之侵及行政之范围。所谓国会政府主义，则实恶劣之主义，万不可不取消者也。”还有学者从学理上论证：“民主国之国会，断不宜赋以广大职权也。夫君宪国之国会其权限可扩张，民主国之国会其权限宜缩小。证之事实，既有明效大验矣。”
(五)总统与内阁关系不明确，容易滋生歧义
《临时约法》共7章56条，涉及临时大总统地位及权限者，计有第3章第19条第11项、第22、23条，第4章全部，第5章第44、45、47条，第6章第48条，第7章第53、50条，共有21条之多。“就其全体观之，则几无一不仿自法制。其不同者，惟第三十条及第四十四条耳。”
《临时约法》第30条：“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律。”第44条：“国务员辅佐临时大总统负其责任。”对于这两条，人们的理解常常产生歧义。有人说：《临时约法》第44条，“大总统无责任，而国务员独负责任乎？抑大总统自负责任，而国务员辅佐之以兼负责任乎？且此为对于议会负责任乎？为对于大总统负责任乎？文义暗昧，难于索解”。
故此，有一些人理解为，根据第44条“则内阁只是临时大总统的辅佐，而非独立行使职权，所谓‘负其责任’殊属不明，对大总统负责任乎？对议会负责任乎”？还有人认为：“今日约法非全仿法制，总统固得行使约法上总揽政务之大权，以处理一切之政务。总理为辅佐之机关，有所施设，固当受命总统，无所谓侵越也。”
当代学者中，也有人持上述观点，如刘伟认为：“一方面，可以理解为在这个政体中，由总统与内阁同负行政责任，内阁对总统负责；另一方面，也可理解为内阁对自己的行为负责任。而内阁对总统负责，恰恰是总统制政体的特点。”刘伟由此断定：“《临时约法》确定的国家政体并不是典型意义上的责任内阁制，而是总统制原理与内阁制原理加以折中的产物。鉴于《临时约法》在确立内阁制的同时又保留了一定的总统制的特点，鉴于这个政体的总统并不是完全虚位的，我们可以把这种政体称为总统内阁制政体。”谢俊美甚至认为：“从法理上讲，《临时约法》规定的政治制度，并非责任内阁，而是美国总统制的变种，在本质上仍是总统制。”
笔者认为，刘、谢两位所论，实际上是对《临时约法》的误读。《临时约法》第30条规定“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律”，只是表明大总统在行政部居行政首长之地位，而不是表明大总统代表临时政府负政治责任之意义。况大总统虽“总揽政务”，但如果没有临时参议院的议决与同意，没有国务员的副署，总统即不能行使任何政务；总统发号施令事事皆须国务员之副署，副署所在，即责任之所在。因此“总揽政务”四字不能作大总统负政治责任的解释。至于《临时约法》第44条，只是表明大总统为行政部之首长，而总理则为内阁之首长，代总统以统一国务员全体者。故《临时约法》第44条应理解为：国务员辅佐临时大总统，同时对于自己的行为向国会负责任，总统处于无责任地位。这才符合立法者的本意。但在实际政治生活中，袁世凯凭借强权剥夺内阁的权力，使责任内阁制无法实现，这又是另外的问题。我们应当把法理与实际运作的效果分开来看，而不能混为一谈。
(六)参议院与内阁地位不平衡，内阁缺乏制衡国会的手段
按照责任内阁制的原理，内阁对国会负责，国会可以不信任投票更迭内阁，而内阁也可以提请总统解散国会，国会与内阁之间有相互制衡的手段。如法兰西第三共和国《政权制度法》(今译为《关于政权组织的法律》)第6条明确规定：“各部总长于政府之政策，对议会负连带责任，于所发文件自负单独之责任。总统于大叛事件之外，不负责任。”第5条规定国会可以通过不信任投票、质询等方式迫使内阁辞职；同时总统得参议院之同意，可以解散众议院。
而《临时约法》既没有规定参议院对内阁可以投不信任票，也没有规定内阁可以解散国会。笔者认为，《临时约法》如此规定，并非制定者的疏忽，而是有意为之。不规定参议院对内阁投不信任票，其目的是为了规避内阁对参议院的解散权，以此确保参议院的绝对安全与巩固。与此同时，《临时约法》又规定了参议院对国务员的质问权、对临时大总统和国务员的弹劾权。“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官互选九人组织特别法庭审判之”(第41条)，“国务员受参议院弹劾后，临时大总统应免其职。但得交参议院复议一次。”有论者指出：“今日之约法，内阁无解散议会之权，则内阁之解散，将如棋奕，忽而组织，忽而解散，忽而信任，忽而弹劾。”
《临时约法》规定参议院对内阁不采不信任投票，而用弹劾，也受到学理上的批评。论者指出，弹劾只能用于违反法律问题，而不能用于追究内阁的政治责任。他们由此批评“《临时约法》法理根据之陈腐，而参议员之不学无术”。
综观《临时约法》全文，总统、内阁没有任何制衡国会的手段，故常常被人攻击为所谓“议会专制”。
此外，《临时约法》还有其他一些缺陷，比如没有规定地方制度、回避总统的紧急处分权、司法权力规定不健全，等等，这里不再一一罗列。
2、《临时约法》成为当时舆论攻击的焦点
由于《临时约法》法理上的缺陷，自它颁布之日起，就成为舆论批评的焦点之一。李大钊形容《临时约法》颁布后立即成“为集矢之的”。只要翻一翻当时出版的报刊就会发现，批评《临时约法》“因人立法”的文章连篇累牍。
批评者说，《临时约法》以法兰西《第三共和国宪法》为主要蓝本，却未能“善师法制之长”。有人说：“采内阁制之《临时约法》，其条理之通贯，尚不如采总统制之《临时政府组织大纲》远甚。”
统一党通告指责说：“《临时约法》……乃考其内容，非美非法，国务员须求参议院同意，实为万国宪法所未有。将信任总统耶？何为予以总揽政务之虚名，而复加以层层絷耶？将不信任总统耶？何必拥此傀儡之守府，加于全国之上？譬诸人身五官百骸，不听命于头脑，以致手足乱动，口齿争噬，非狂即。个人且然，况在一国？总统者，固全国之公仆也。一家之仆，不为主人所信，虽欲尽其任务，顾可得乎？今既认其人为全国信仰之人，而畀以总统之任矣，乃既束缚之，又驰骤之，使无用其聪明材力，稍有失败，则指摘随之，狐埋狐骨，朝三暮四，循是不已，何以自存？”
袁世凯及其追随者、拥护者们都把民国初年政治的混乱局面归咎于《约法》的不良。署名“大冥”的文章说：“临时政府一年之内，大而中央，小而各省，对于外无活动之生气，对于内无展布之余地，牵引琐碎，束缚驰骤，坐使国家呈一种纷乱紊杂之现象者，何哉？约法为之也!”李庆芳说：“临时政府成立，蹉跎荏苒，已易一寒暑，□□困惫，要政不一举，而一年之中内阁三易。所谓临时政府者，无时不呈飘摇杌陧，虽其原因复杂，而为第一之作梗，即《临时约法》之束缚为一最大原因。”
袁世凯一直抱怨“约法将政府捆死”。冯国璋也认为：“《临时约法》缺点滋多，束缚行政，几于无可展布，在今凡百待理之际，尤有障碍……”
袁世凯为了撕毁《临时约法》，自然也要以约法的不足和缺陷作为口实，他声称：“宪法不良，无以立国。”在所谓增修约法的咨文中，袁世凯攻击说：“追原祸始，约法实为厉阶。”《临时约法》的缺陷成为袁世凯撕毁它的借口。当然要指出的是，袁世凯攻击和修改《临时约法》，不是为了要完善它，而是为了追求绝对的专制独裁。这一点，我们只要看一看袁世凯在随后一手炮制的《中华民国约法》(即“袁记约法”)就再清楚不过了。
3、《临时约法》出现重大缺陷的原因
《临时约法》存在的这些缺陷又是如何产生的？笔者认为，原因固然复杂，但主要不外以下几方面：
第一，起草时间过于仓促。《临时约法》从1912年1月5日开始酝酿，中经两次起草、讨论，然后三读通过，到3月11日由临时大总统孙中山正式公布，前后仅两个多月时间，不可能展开充分讨论。
第二，临时参议院单方面包办制宪。1787年，美国制宪时在费城成立制宪会议，各州派遣的55名代表经过4个月的激烈争论，制订出了各方面都能接受的合众国宪法，这是一个相互妥协的宪法，也是非凡的文件，迄今200多年美国仍奉它为圭臬。而《临时约法》则是由革命党人控制的临时参议院单方面制定的，有人回顾世界各国制宪史后总结出这么一条规律：“凡一国当革命之后，人民关于政治上之权利思想必大发达，而以国会为代表国民之机关，常力谋扩张国会之权限。征之泰西各国之往事，无不皆然，而中国今日亦正在此潮流中也。”在临时参议院单方面包办制宪的情况下，临时参议院尽量扩充国会的权力是不足为奇的。这样制订出来的宪法文件反映的是革命党人单方面的意志，自然不会为各种政治势力所接受。
第三，参与制宪者大都是年轻的革命党人，革命热情高，但法律知识水平有限。我们知道，《临时约法》前后经过两次起草，第一次起草共有五人，他们是：景耀月，1883年生，毕业于日本早稻田大学法政专业，同盟会员，南京临时政府教育部次长，时年29岁；张一鹏，云南代表，情况不详；吕志伊，1881年生，日本早稻田大学毕业，同盟会员，南京临时政府司法部次长，时年31岁；王有兰，1887年生，日本中央大学法科毕业，同盟会员，时年25岁；马君武，1881年生，先后毕业于日本京都帝国大学、德国柏林工艺大学，同盟会员，南京临时政府实业部次长，时年31岁。
2月16日，临时参议院任命了以邓家彦为首的九人特别审查委员会。根据笔者所能找到的资料，这9个人的情况：邓家彦，1883年生，美国伊利诺州立大学毕业，同盟会员，时年29岁；李肇甫，1887年生，日本明治大学法科毕业，同盟会员，时年25岁；熊成章，1886年生，日本早稻田大学毕业，法政科举人，同盟会员，时年26岁；钱树芬，生年不详，留学美国，同盟会员；谷钟秀，1874年生，日本早稻田大学毕业，同盟会员，时年38岁；殷汝骊，1883年生，日本早稻田大学政治经济科毕业，同盟会员，时年29岁；欧阳振声，1875年生，日本早稻田大学政治经济科毕业，同盟会员，时年37岁；张继，1882年生，日本早稻田专门学校毕业，同盟会员，时年30岁；汤漪，1881年生，先后毕业于日本庆应义塾大学、美国密西根大学，时年31岁。
负责《临时约法》起草、审查的14人，除两人年龄不详外，其余12人的平均年龄仅30岁，虽然大多在日本或美国、德国等地接受了法政专业的教育(多数是日本法政速成教育)，但毕竟法律知识水平还是相当有限的，甚至可以说是十分肤浅的。正如时论作者所指出的：中国“生息于专制政体之下既数千年……政治之学，夙未讲求，经验所至，尤属浅薄”。《临时约法》的制定者们“政治生涯本未谙悉”，在仓促之中，“甲取法宪某条而书焉，乙取美宪某条而书焉，片片而缀之，如帆布然”。这样制订出来的宪法难免前后矛盾，漏洞百出，不能形成一个严谨完备的体系。
第四，“因人立法”的影响。“以法制袁”是当时革命领袖们的共识。以孙中山来说，他的这种意识就十分强烈。当他出任临时大总统前夕，他这样反驳宋教仁等人的内阁制主张：“内阁制平时不使元首当政治之冲，故以总理对国会负责，断非此非常时代所宜。吾人不能对于惟一置信推举之人，而复设防制之法度。余亦不肯徇诸人之意见，自居于神圣赘疣，以误革命之大计。”而在交卸临时大总统职务后，孙中山却这样称赞内阁制：“至于政府之组织，有总统制度，有内阁制度之分。法国则内阁制度，美国则总统制度。内阁制度为内阁负完全责任。内阁若有不善之行为，人民可以推倒之，另行组织内阁。总统制度为总统担负责任，不但有皇帝性质，其权力且在英、德诸立宪国皇帝之上。美国之所以采取总统制度，此因其政体有联邦性质，故不得不集权于总统，以谋行政统一，现就中国情形论之，以内阁制度为佳。我国国民莫不主张政党内阁，视其议员为何党之多数，以定国民之信用。”在孙中山看来，如果由他做总统最好实行总统制，因为他是革命领袖；如果由袁世凯做总统，最好采用内阁制度，因为袁是枭雄。不仅孙中山如此想，宋教仁、王宠惠等同盟会高级干部也都有这样的意图。李书城说：“曾在日本、欧美学过法政的同志如宋教仁、王宠惠等，主张用约法限制总统的权力。当参议院选举袁世凯为大总统后，随即修改约法、把总统制改为责任内阁制，以为这样就可以限制袁世凯的行动了。”当胡汉民主张临时约法规定地方分权以牵制袁世凯时，宋教仁还以绝对肯定的口吻对他说：“君不过怀疑袁氏耳!改总统制为内阁制，则总统政治上之权力至微，虽有野心者，亦不得不就范，无须以各省监制之。”
由此可见，多种因素交织在一起，造成了《临时约法》在法理上的种种不足和缺陷，在法制史上留下了许多宝贵的经验教训，值得我们给予认真的总结研究。
关键词: 中华民国临时约法
